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La notion de crimes de guerre : contexte historique et politique, définition juridique et répression en droit internationalMonique Chemillier-Gendreau, La Nation, 25 Octobre 2011 La notion de crimes de guerre est la plus ancienne des catégories de crimes internationaux. Cependant son origine est incertaine et ne remonte pas très loin dans l'histoire. La question pourrait apparaître comme liée au développement des technologies. Ce n'est que partiellement le cas. La force des idées politiques joue à ce propos un rôle déterminant. Un crime n'émerge comme punissable qu'en fonction des valeurs d'une société. Les balbutiements bien peu intelligibles du droit international sur les crimes internationaux témoignent de l'émergence laborieuse d'une société internationale. Une société, c'est-à-dire la constitution symbolique d'une conscience commune, de nature universelle. Pour les crimes de guerre, comme pour les autres crimes internationaux, il s'agit des rapports très concrets (mais qui supposent une approche théorique et philosophique) qui s'instituent entre l'individu et l'État. Ce dernier est revêtu de souveraineté. Peut-il, sous prétexte de cette souveraineté, autoriser les individus qui le représentent à n'importe quelle forme de violences contre les autres individus? Et ces actes peuvent-ils être impunis en temps de guerre, au nom de la défense d'une collectivité contre une autre? Ainsi la guerre de Trente ans (1618-1648) fut effroyable et les historiens font des approximations sur le nombre des victimes qui les conduisent à parler de 8 millions de morts dont 350 000 au combat1. Beaucoup plus près de nous, les guerres qui secouent l'Afrique font des morts innombrables avec des armes sommaires, le plus souvent des machettes et des couteaux. Mais il est vrai que le développement de technologies de plus en plus meurtrières a modifié les données du problème. Les bombardements aériens, les armes chimiques, nucléaires et biologiques ne permettent pas, par leur nature même, de cibler seulement les forces ennemies et d'épargner les civils. Leur usage, s'il n'est pas radicalement prohibé, rend pratiquement impossible d'éviter les violations massives de ce que l'on affirme pourtant comme lois et coutumes de la guerre. Or les armes nucléaires ont été utilisées, pas seulement contre le Japon en 1945 (sans que la communauté internationale ne proteste, ni ne désigne cet usage comme crime de guerre), mais aussi durant les deux guerres du Golfe (par deux fois à dix ans d'intervalle) sous forme d'uranium appauvri. Et les armes chimiques ont été utilisées fréquemment. On citera comme les cas les plus spectaculaires, l'usage qui en a été fait par l'Irak dans la guerre Irak-Iran, mais aussi l'usage massif et persistant qu'en a fait l'armée américaine au Vietnam. Les traces en sont encore meurtrières et la répression de ces crimes n'est pas à l'ordre du jour. Aussi les juristes et les philosophes ont-ils de tous temps prôné la modération dans les combats et la proportionnalité entre les moyens employés et les buts poursuivis. Grotius s'y emploie, justement à propos de la guerre de Trente ans dans son ouvrage Du Droit de la Paix et de la Guerre2. Mais cela n'introduit pas pour autant la catégorie dans le droit positif. Elle n'y entre que beaucoup plus tard. Ce rapport introductif m'amènera à développer deux points : les prémisses de la notion et le contexte juridique et politique dans lequel se manifestent les premiers tâtonnements d'une part, puis le régime juridique contemporain des crimes de guerre dans la logique nouvelle d'interdiction du recours à la force ouvert par la Charte des Nations-unies d'autre part. I - Une période de tâtonnements se déploie jusqu'au milieu du XXè siècle. Il faut en repérer les étapes et les replacer dans la logique du droit international de l'époque. Les changements importants sont amorcés au cours du XIXè siècle. Mais les premiers textes ont peu de force obligatoire. Le Président Lincoln publie en 1863 des instructions militaires qui portent le nom de leur auteur Lieber, mais ne concernent que les armées des États-Unis. Ce Code énonce le principe de la responsabilité pénale individuelle des auteurs de violences délibérées. En 1874, à l'initiative du Tsar de Russie, une conférence internationale se réunit à Bruxelles. Elle adopte une Déclaration concernant les lois et coutumes de la guerre. Elle ne prévoit pas de mesures de répression. Mais elle représente une contribution importante à la définition des actes prohibés. Le principe fondamental qui, depuis lors, domine tout le droit de la guerre, au moins en théorie, est posé par l'article 12. "Les lois de la guerre ne reconnaissent pas aux belligérants un pouvoir illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi ". Sont notamment interdits l'emploi d'armes, de projectiles ou de matières propres à causer des maux superflus, l'attaque ou le bombardement de villes ouvertes qui ne sont pas défendues ainsi que le pillage. À la même époque, les efforts de l'Institut du Droit International conduiront en 1880 au Manuel d'Oxford qui stipule que les coupables de violations des lois de la guerre doivent être punis par celui des belligérants au pouvoir duquel ils se trouvent. Quelques étapes seront encore franchies à l'époque classique (c'est-à-dire avant l'interdiction du recours à la force par les Nations Unies): - Les Conventions de La Haye de 1899 et de 1907 codifient les lois et coutumes de la guerre mais n'envisagent pas d'incrimination individuelle. L'accent est mis sur la responsabilité internationale de l'État. La Clause de Martens est alors introduite. Afin de parer à l'évolution des techniques militaires, il est affirmé que, quelles que soient les situations, les combattants restent sous l'empire des principes de l'humanité et des exigences de la conscience universelle. - Dans le Traité de Versailles (28 juin 1919) mettant fin à la Première guerre mondiale, le gouvernement allemand admet la compétence des Puissances alliées pour juger les personnes responsables de crimes de guerre. De surcroît, il est prévu de poursuivre le Kaiser Guillaume II pour offense à la morale internationale ce qui préfigurait le crime contre la paix ou d'agression. Mais ni l'une ni l'autre de ces dispositions ne seront appliquées. - Une première série de conventions de Genève (1906 et 1929) commence à introduire l'obligation pour les États de modifier leurs législations internes dans le sens d'une répression encore limitée de certains crimes. - Enfin, concomitamment à la création des Nations unies, mais dans une logique encore rattachée à la période précédente, les vainqueurs de la seconde guerre mondiale signent l'Accord de Londres du 8 août 1945. Celui-ci met en place le Tribunal de Nuremberg, établi pour juger les criminels de guerre. Le procès ira à son terme et il ouvre la page de la qualification des crimes et de leur répression. Du point de vue du droit pénal international, c'est un legs important fait à la charnière entre la période classique du droit international et celle qui s'ouvre ensuite avec les Nations unies. L'article 6,b) du Statut du Tribunal définit les crimes de guerre par une liste de violations des lois et coutumes de la guerre qui n'est pas exhaustive. Assassinats, mauvais traitements, déportation des populations civiles ou des prisonniers de guerre, exécution des otages, pillage des biens, destruction des villes et villages, dévastation que n'exigent pas les opérations militaires, tels sont les actes cités. La liste n'est pas limitative. Cette imprécision était-elle compatible avec les principes du droit pénal admis par toutes les nations? L'argument est soulevé par la défense qui rappelle l'impossibilité de réprimer en droit pénal sans en référer à une loi précise ("Nullum crimen, nulla poena sine lege"). Le Tribunal répondra que le droit international général antérieur au Statut avait construit la notion de manière coutumière. À ses yeux, il y avait donc bien des normes. Il ne leur manquait jusque là qu'un cadre d'application judiciaire. Ainsi le chapitre du droit international relatif au droit de la guerre ayant pour objet la réglementation des hostilités, a-t-il été ouvert dès la fin de l'époque classique. Mais s'il y a eu de longues hésitations, c'est parce que la logique qui a présidé au système de droit international construit en Europe à partir des derniers siècles du Moyen Âge s'opposait à l'entrée des crimes internationaux dans le droit Rappelons en effet, que lorsque les Princes et Rois d'Europe se dirigent par étapes vers une société internationale dans laquelle ils se reconnaîtront mutuellement comme souverains, leur pouvoir devient inconditionné. Ils ne sont plus soumis ni à l'Empereur ni au Pape. Sur la base d'une absolue égalité de droit entre eux, chacun détient des prérogatives régaliennes. Ces prérogatives sont un monopole de l'État, exercé par ceux qui le représentent. Elles ont des effets internes et externes. Dans l'espace national, les droits régaliens correspondent à des fonctions retirées aux individus et réservées aux États. Dans ses aspects internes, la souveraineté est l'expression d'un pacte politique constitutionnel. Il a pour effet de placer le monopole de la violence légitime (selon l'expression de Max Weber) entre les mains de l'État. La loi et la police s'exercent sur les individus. Que l'État en fasse un usage équitable et sage, ou un mauvais usage conduisant à ce que l'on appelle aujourd'hui les violations massives des droits de l'homme, cela ne tombe pas sous le regard des autres États. La non-ingérence est centrale. Dans l'espace international, le droit de faire la guerre et le droit qui l'accompagne de lever une armée sont au centre de la souveraineté. Celle-ci laisse aux États le droit de régler leurs querelles par la guerre. Il y a donc un droit à la guerre parmi les prérogatives régaliennes des États souverains (sous condition de la guerre juste, débat dans lequel nous n'entrerons pas ici). L'exercice de ce droit pouvait-il être soumis à quelque restriction que ce soit? Non, car dans l'espace international, la souveraineté correspond à l'indépendance absolue de l'État et à son refus subséquent de toute contrainte internationale. Il n'y a de droit international que par la voie conventionnelle, celle des accords librement consentis entre États, par lesquels ils s'engagent ensemble autour de la même règle. Cela donne naturellement peu de règles, surtout sur les sujets les plus sensibles et des règles à géométrie variable puisque chaque norme a son cercle propre de contractants. Même lorsque ces règles sont en vigueur par mise en oeuvre des traités, ce droit formulé n'est appliqué que par la bonne volonté des États. Comment s'étonner que les États ne s'engagent pas volontiers à des limitations des moyens de la guerre? D'ailleurs, leurs immunités internationales et celles de leurs dirigeants servent de protection et favorisent l'impunité. C'est dans ce contexte que s'est développée au XIXè siècle, avec les premiers jalons sur les lois et coutumes de la guerre, la tentative paradoxale d'introduire des limites au pouvoir souverain des États à l'intérieur de l'exercice même de leur souveraineté : maintenir le droit de faire la guerre, mais restreindre les moyens de la conduire. Cela n'est pas venu par hasard. L'équilibre des forces dans le monde en est l'enjeu. Lorsque le principe d'égalité souveraine entre les États émerge dans l'Europe de la Renaissance, la conception du monde, très européo-centriste s'organise autour d'un cercle de pays qui doivent maintenir l'équilibre entre eux et d'un ailleurs lointain où les règles ne sont pas les mêmes. Et le droit de faire la guerre se ressent de cette distinction et connaît donc deux types de modalités distinctes. En Europe, les souverains mènent des guerres entre eux pour opérer ce que Carl Schmitt nomme des prises de terre3. Mais la violente contradiction qui est au coeur d'une souveraineté reconnue à plusieurs sujets égaux, engendre une extrême instabilité. Être souverain, n'est-ce pas faire ce que l'on veut sans limites, y compris supprimer l'adversaire si l'on en a les moyens? Comment gérer cela si plusieurs souverains se reconnaissent entre eux? Il faut imposer des objectifs limités qui ne doivent aboutir à aucune élimination de l'adversaire. On en arrive à la nécessité de limiter le droit de faire la guerre. Mais c'est un renoncement difficile. Les prémisses politiques sont posées à Westphalie en 1648, lorsque les États européens s'engagent sur le principe d'équilibre. Aucun d'entre eux ne doit parvenir à une suprématie mettant en cause l'existence des autres. On s'en tient alors là. La guerre demeure une mode de relation internationale. Les moyens n'en sont pas encore limités. Seul le but de guerre est encadré. Pas de guerre d'anéantissement entre des sujets qui restent entre eux justus hostis. Ailleurs, vers les grands espaces mis au jour par les navigateurs, la prise de terres est illimitée et il est possible de mener des guerres d'anéantissement contre les occupants. On a pris soin préalablement de déclarer ces occupants sans titre et peut-être même sans âme.... Les conquêtes de la première vague au XVIè siècle, puis celles du XIXè siècle, se feront dans ce contexte. Mais au XIXè siècle, l'extension des guerres apparaît comme mêlant des hostilités entre Européens sur le territoire de l'Europe et des combats plus lointains sur des théâtres extérieurs à l'Europe où les conquêtes coloniales sont un enjeu de puissance pour chacun de ses membres. Alors va émerger en droit international la volonté d'humaniser la guerre et d'empêcher le déchaînement de guerres d'anéantissement. C'est l'introduction du jus in bello dans un contexte de jus ad bellum. On espère ainsi rester dans un équilibre précaire autour de la souveraineté de tous. Mais vont alors se mêler et s'entrecroiser la notion de crimes de guerre et celle de crime contre l'humanité. Vouloir anéantir, là est le crime contre l'humanité. Mais il passe par l'usage de crimes de guerre. La répression commencera par ces derniers, les crimes de guerre, et avec les timidités que l'on a vues. Cette démarche amorcée s'inscrit dans la tentative d'enrayer la dérive vers le crime global, celui qui frappe l'humanité en elle-même, en agissant d'abord sur les moyens, les crimes précis, individualisés. Au XXè siècle et plus encore en ce début du XXIè, revient le spectre de la guerre d'anéantissement. Le belligérant qui détient des armements supérieurs, est poussé à diaboliser son ennemi, à le priver du statut d'ennemi et à n'y voir qu'un monstre à éliminer. Les deux qualifications coexistent. De Nuremberg jusqu'au Statut de la Cour Pénale Internationale, elles cheminent côte-à-côte dans les développements laborieux du droit international. II - Mais venons-en maintenant à la charnière du droit classique et du droit moderne : la suppression du droit à la guerre par la Charte des Nations unies et le nouveau contexte ainsi créé pour le droit de la guerre. Les Nations unies marquent une nouvelle ère de la société internationale. Les États membres (et peu à peu, il s'agira bien de tous les États) renoncent au droit de recourir à la force. C'est dire que l'idée d'anéantissement est rejetée mais aussi que les guerres, même limitées, sont interdites. Mais cela ne rend pas inutile la réglementation du droit de la guerre. En effet, les possibilités de recours à la force ne sont pas totalement éliminées par la Charte (légitime défense et opérations de sécurité collective) et les situations de violations de la Charte restent possibles. La définition et la répression des crimes de guerre entrées en scène spectaculairement après la seconde guerre mondiale par le procès de Nuremberg, ne pouvaient pas être une parenthèse aussitôt refermée. Pourtant cette expérience de répression internationale est restée longtemps isolée. La généralisation d'un système pénal international s'enlise après que l'Assemblée générale ait décidé de confier à un Comité la rédaction du projet de statut de la future cour criminelle internationale (résolution du 27 novembre 1950). La communauté internationale se préoccupe davantage de préciser les qualifications. Ainsi, une longue série de textes, dominée par les Conventions de Genève de 1949 et les Protocoles additionnels de 1977, a-t-elle peu à peu conduit à désigner les armes prohibées, les comportements interdits et les statuts des combattants légaux et illégaux et des non-combattants. Les Conventions de Genève de 1949, très largement acceptées (195 adhésions) n'utilisent pas le terme de crimes de guerre, mais d'abus et d'infractions, notammentd'infractions graves. Ces actes sont selon les conventions I et II : l'homicide intentionnel, la torture ou les traitements inhumains, y compris les expériences biologiques, le fait de causer intentionnellement des grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique et la destruction ou l'appropriation de biens non justifiées militairement. Les Convention III sur les prisonniers de guerre et IV sur les populations civiles complètent cette liste. Les Protocoles additionnels de 1977 concernent pour l'un les conflits armés internationaux et pour l'autre les conflits non internationaux. Ils ont étendu la notion de violations graves à des actes qui n'étaient pas pris en compte jusque là : attaques contre les populations civiles, contre des localités non défendues, transferts de population, apartheid et discrimination raciale, attaques contre les oeuvres d'art et monuments historiques. Mais remarquons ici que les Parties aux protocoles de 1977 sont moins nombreuses que celles ayant adhéré aux conventions de Genève (145 adhésions à au moins l'un des deux protocoles) et que de très grands États sont manquants (États-Unis, Japon par exemple). On voit bien par ce décalage que la technique conventionnelle et l'autonomie de la volonté qui la caractérisent s'accordent mal à l'idée de répression pénale. L'outil du traité est mal adapté mais il faut compter heureusement avec la pression constante des organisations humanitaires. Aussi la nouveauté introduite par cet ensemble de textes tient-elle à ce que l'on est passé de "lois et coutumes de la guerre" sur lesquelles les États prenaient un engagement plus ou moins précis de les respecter, à une responsabilité pénale déclarée des individus qui commettent des violations à ces interdictions. Il faut dès lors identifier précisément deux normes articulées entre elles : la norme primaire qui pose l'interdiction d'un comportement et celle (dite secondaire) qui prévoit les conséquences pénales de ce comportement. Bien des violations du droit des conflits armés qui n'entrent pas dans les violations graves, ne sont pas des crimes de guerre et ne sont pas incriminés en droit international (priver un prisonnier de ses effets personnels par exemple). Au niveau des normes secondaires, les choses sont floues et segmentaires. En matière de règles de procédure pénale, le droit international est largement insuffisant. En renvoyant sur bien des points à des obligations vagues ou à la loi interne, il est affaibli en fonction de celle-ci. Les obligations des États Parties se présentent en plusieurs volets. Le premier concerne leur contribution internationale à la recherche de la vérité. Les situations de guerre sont par nature très confuses. Les médias ne sont alors pas en mesure d'assurer l'information avec le degré de publicité et d'objectivité désirable. L'histoire, y compris la plus récente et la plus dramatique fourmille de Commissions d'experts à l'efficacité variable. La volonté d'institutionnalisation qui est apparue dans le Protocole I de 1977 n'a pas eu de suites. La Commission d'établissement des faits prévue par ce texte n'est entrée en fonction que 14 ans plus tard et a été bloquée par les conditions de sa saisine et les difficultés de financement. Le second volet des obligations auxquelles les États ont souscrit, consiste à modifier leurs lois internes afin de criminaliser les actes désignés comme fautifs. C'est le problème de la transposition. Les rapports que nous allons entendre sur les législations internes montreront la variété des situations. Nous verrons l'incohérence de certains États qui, ayant adhéré aux conventions internationales, manquent à cet aspect capital de leurs obligations, en n'opérant pas la nécessaire intégration de leurs engagements internationaux dans leurs législations pénales. Or cette transposition est la condition du rôle des juridictions internes. Rechercher les coupables et les déférer devant les tribunaux nationaux des États parties (à moins de décider de les extrader), tel est le grand principe posé dès 1949. De là vient l'expression de compétence universelle. Les États, mais tous les États, puisque cela découle de l'obligation qu'ils ont acceptée ensemble, s'engagent à poursuivre. S'ils respectent leur engagement, le régime devient hermétique contre l'impunité. Plus aucun criminel ne peut y échapper, puisque chaque État mènera les poursuites sur son territoire. Celui qui penserait échapper à la justice d'un pays en passant sur le territoire d'un autre, n'y gagnerait rien. En 1949, il s'agit d'une innovation fondamentale. Elle restera lettre morte, par ignorance superbe des États et dérivera récemment avec les évolutions de la loi pénale belge. Si au lieu de tous, sans exception, un seul État, ou un très petit nombre, adapte sa législation et lance des poursuites, le système est perverti. Ne correspondant plus à la logique souhaitée, il s'effondre. Les reculs opérés actuellement en Belgique en témoignent. Ils ne doivent pas inspirer de résignation, mais tout au contraire, un mouvement d'opinion très fort sur tous les gouvernements pour que l'harmonisation des législations internes découlant de l'obligation acceptée en 1949, trouve enfin sa réalisation. Dans le même registre de l'ineffectivité, notons que le mouvement en faveur d'une répression organisée des crimes de guerre, doit conduire à les doter d'un statut d'imprescriptibilité. Ce mouvement a été amorcé par la Convention Internationale de 1968 (43 adhésions) qui pose le principe de cette imprescriptibilité, complété par la Convention européenne de 1974. Bien que la doctrine considère généralement que l'imprescriptibilité des crimes de guerre ait acquis valeur de norme coutumière, certains États, non signataires de ces conventions, ne l'entendent pas ainsi. Tel est le cas de la France, dans une démarche qui maintient l'impunité et freine les progrès de la justice pénale internationale. Vont dans le même sens, les amnisties pratiquées par les législateurs nationaux après certains conflits. Enfin la question des immunités internationales dont bénéficient certains représentants des États est réglée pour le moment sur un partage selon les juridictions : ces immunités ne sont pas opposables aux juges internationaux car les statuts ont prévu expressément que les fonctions assumées ne devaient plus servir de parapluie contre la répression. En revanche, devant les juridictions internes, la situation est désordonnée. Il y manque un consensus indispensable des États sur une ligne commune. Comment accepter que tel État (la Belgique par exemple) décide que les immunités diplomatiques ne feront plus obstacle à l'exercice de leurs juridictions, alors que les autres s'en tiennent à la norme coutumière jusque là en vigueur? La Cour Internationale a tranché dans le sens de la plus grande prudence dans son arrêt du 14 février 2002. L'immunité internationale protège les responsables pendant la durée de leurs fonctions pour les actes compris pendant cette durée. Mais elle les protège encore après et donc définitivement pour les actes commis au titre de la fonction. L'impunité semble renforcée. On aurait pu espérer que la protection cesse avec la sortie de fonctions. Il est vrai qu'une deuxième affaire est actuellement devant la Cour. Il est à craindre qu'elle ne permette pas d'avancée. Si l'on veut que la barrière des immunités cède un peu le pas devant la volonté de répression par les juridictions internes, il est indispensable que les États, ou au moins un groupe d'entre eux, indiquent une voie nouvelle en coordonnant leurs positions. En somme, il faut qu'il émerge une nouvelle coutume internationales. Du point de vue des procédures pénales internationales en matière de crimes de guerre, une certaine avancée a été acquise avec les Tribunaux Pénaux Internationaux ad hoc relatifs aux crimes commis en ex-Yougoslavie et au Rwanda. Les modalités en sont différentes dans la mesure où le conflit rwandais était de nature interne. Dans le cas de l'ex-Yougoslavie, le statut renvoie aux conventions de Genève ainsi qu'au droit de La Haye. Dans le cas du Rwanda, sont invoquées les Conventions de Genève, mais aussi le Protocole II de 1977 relatif aux conflits armés internes. Il m'est impossible ici d'entrer dans l'analyse de la jurisprudence. Disons simplement à ce niveau que les tribunaux ont adapté leur compétence en fonction du caractère interne ou international du conflit. Mais ils ne se sont pas laissés enfermer dans une qualification globale. De même pour la qualité des victimes, ont-ils interprété largement les conditions de protection afin de faciliter les poursuites. En dépit des précisions apportées par les décisions des tribunaux ad hoc, la notion de crimes de guerre reste problématique, comme l'ont montré les débats Enfin, des États peuvent temporairement écarter les crimes de guerre de la compétence de la Cour, ce qu'a fait la France. De ce trop rapide panorama, l'on dira que le droit international reste timoré sur la répression des crimes de guerre. Alors que la violence se déchaîne dans de multiples parties du monde, la répression reste trop souvent à l'état de projet impossible. Cette situation est extrêmement regrettable. Nous devons tenter de l'expliquer. La crise de la souveraineté a entraîné des confusions sur les catégories. L'affaiblissement des États conduit à des guerres qui s'installent et perdurent dans de nombreuses régions du monde dans un mélange fréquent de guerre interne et de conflit international (exemple la guerre en Côte d'Ivoire). Les violations massives des droits humains se mêlent alors aux crimes de guerre. Tous les obstacles mis à la poursuite des criminels de guerre empêchent alors les victimes de mener des procédures et d'obtenir des réparations. Elles sont tentées pour accéder à des actions en justice de forcer les qualifications et d'invoquer les crimes contre l'humanité ou le génocide là où les situations réelles ne correspondent pas à ces catégories, mais à celle plus précise de crimes de guerre. Aussi est-il urgent d'unifier dans le monde entier le statut juridique de ces actes et d'élargir le droit permettant leur poursuite et leur répression. Il s'agit là d'un enjeu de société fondamental. La distinction conflit international, conflit interne est aujourd'hui pulvérisée et la notion classique de guerre se dissout. Le Pacte interne à chaque État, au cœur de la souveraineté, est fragilisé ou inexistant. Il nous faut un autre Pacte à l'échelle internationale pour dire comment maîtriser la violence. Le statut des crimes de guerre est au cœur de cet enjeu. NOTES
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