CODE DE LA FAMILLE

Des femmes et de leurs tuteurs putatifs

El Watan, 7 septembre 2004

Imaginons qu'au lieu de discuter de la réforme du statut légal de la femme, les instances gouvernementales et législatives de notre pays débattaient de la nécessité de la suppression de l'esclavage après tout, le dernier pays musulman (il s'agit de la Mauritanie) n'a consenti à promulguer l'abolition de cette odieuse institution qu'en 1980 ! On verrait une partie des dirigeants du FLN, la majorité sinon la totalité de ceux du Hamas et de Nahda de s'y opposer.

Des partis microscopiques comme le PRA, d'anciens et de nouveaux fonctionnaires religieux et bien d'autres bonnes âmes se joindraient à eux pour, à leur tour, dénoncer l'inqualifiable attentat projeté contre le Coran. Interdire ce que Dieu permet, voilà une manière ? N'est-il pas un crime aussi grand que de permettre ce qu'Il a interdit ! Les plus cultivés trouveront en Fakhr Al Dîn Al Râzî (m. 606/1209) un précieux garant. Pour cela, il faut qu'ils se reportent à son commentaire du Coran en douze volumes afin de tomber, dans l'exégèse du verset 87 de la Sourate V, sur ce passage : «De même qu'on ne peut permettre ce que Dieu défend, il est clair qu'on ne peut interdire ce que Dieu permet.» Mais ils auront la déception (ou l'honneur) d'être précédés par un sultan, en l'occurrence celui du Maroc, Mûlây 'Abd'l-Rahmân, qui, dans une lettre écrite le 13 mars 1842 en réponse à une question du consul britannique se rapportant au commerce d'esclaves, rappelait déjà : «Sachez que la religion de l'Islam a des fondations solides dont les piliers sont sûrs et que sa perfection a été portée à notre connaissance par Dieu dans Son Livre qui n'admet ni ajout ni retranchement. En ce qui concerne la réduction en esclavage et le commerce des esclaves, ils sont confirmés par notre Livre ainsi que par la Sunna de notre prophète et il n'y par conséquent pas de divergences entre les ouléma sur ce sujet, et nul ne peut permettre ce que la loi interdit ni interdire ce qu'elle permet.»
L’esclavage a disparu
Tout cela n'est qu'une supposition maligne. Aujourd'hui, l'esclavage a disparu de notre pays. La plupart des pays arabes et musulmans l'ont éradiqué, et aucun musulman même parmi les plus intégristes ne songerait à le rétablir pour plaire à Dieu. L'idée même que des êtres humains puissent être privés de leur liberté avant d'être vendus et achetés comme des produits exotiques répugne à la plupart des Arabes et des musulmans de notre temps, alors qu'il n'y a pas un siècle et demi, lorsque les puissances coloniales britannique et française avaient décrété la suppression de l'esclavage de leurs colonies et protectorats arabes, du Hedjaz au Maroc, en passant par l'Egypte, des protestations véhémentes ont été élevées pour dénoncer comme il se doit le mal infligé à une institution voulue par Dieu… Tout cela c'est du passé, diriez-vous ! C'est de l'histoire ancienne, c'est fini. Quoique… ! Biffons de ces professions de foi le mot esclave et substituons-lui celui de femme, et on verrait aujourd'hui même, chez nous, en Algérie, continuer de fonctionner le même schéma de pensée et s'exprimer la même rhétorique apologético-défensive, à quelques jours du vote par les deux Assemblées d'un projet de réforme du Code la famille qui, malgré ses limites, présente des avancées indéniables et que le gouvernement vient d'approuver. Les propositions de réforme apportées au statut de la femme sont jugées attentatoires à la charia par tous ceux qui, prenant Dieu en otage, manifestent une opposition quasi biologique à l'émancipation civile de la moitié de la population algérienne. Ceux-là sont les héritiers des bons musulmans d'hier soucieux du bien-être de leurs esclaves. Une proposition d'amendement excite en particulier leur angoisse de castration (car l'enjeu n'est rien moins que le contrôle de la sexualité des femmes) : celle qui porte sur le droit pour la femme d'aimer et d'épouser l'homme qu'elle veut, sans associer qui que ce soit à sa souveraineté sur elle-même. Ce droit serait-il en contradiction avec le texte coranique ? Oui, proteste dans une belle unanimité, ces purs produits du néo-patriarcat politique au mépris de la vérité. La vérité, dans cette affaire, est que la charia qu'on brandit avec une mauvaise foi incommensurable (à moins qu'il ne s'agisse de docte ignorance) permet aussi bien l'assujettissement des femmes que leur émancipation. Essayons de la rétablir en procédant uniquement à l'exposé des opinions des grands juristes de l'Islam sur la question. Dans les traités juridiques les plus anciens, les arguments les plus élaborés se rapportant à l'obligation pour toute femme voulant contracter un mariage d'avoir un tuteur sont résumés dans une courte section du Kitâb al Umm de Shâfi'î (m. 204/820) intitulée «Pas de mariage sans tuteur».
Argumernts coraniques
Pour étayer son point de vue, le grand juriste, formé aux écoles de droit du Hedjaz et d'Irak, commence d'abord par exposer ses arguments coraniques. Le premier de ces arguments est tiré du verset 34 de la Sourate IV : «Les hommes ont autorité sur les femmes.» Or, ce fragment coranique qui semble frapper d'infériorité ontologique les femmes par rapport aux hommes ne dit rien de l'obligation pour elles de recourir à un tuteur lorsqu'elles veulent se marier. Sauf à dire que, puisque les femmes sont inférieures aux hommes par décret divin et par aliénation socio-économique, elles doivent partager leur capacité de décision avec ceux qui ont naturellement et conventionnellement autorité sur elles. Le deuxième argument coranique dit : «Quand vous répudiez (vos) femmes et qu'elles ont atteint leur terme, (ou bien) reprenez-les d'une manière reconnue (convenable) ou bien donnez-leur leur liberté d'une manière reconnue [convenable, mais] ne les retenez point par contrainte afin de transgresser (les lois d'Allah)» (Coran, II, 231). Il n'y a rien dans ce passage coranique qui soit une formulation explicite de l'obligation faite à la femme répudiée de demander autorisation à son ex-époux de se remarier ni d'ailleurs à aucun homme de sa parentèle. Excepté si on veut faire de l'obligation à laquelle est soumis l'ex-époux de la reprendre en mariage ou de ne pas l'empêcher de se remarier, un acte tutorial. C'est ce à quoi se livre Shâfi'î qui continue de multiplier les références au texte coranique. Du verset 29/25 de la Sourate IV, il tire cette injonction divine : «Épousez-les donc avec la permission de leurs détenteurs» (IV, 29/25). Mais l'argument est aussi faible que les précédents, puisque le passage interpelle les hommes qui veulent épouser des esclaves autres que les leurs. Il va sans dire que quiconque veut user de la propriété d'autrui et une esclave en est une, à l'exclusion de la femme libre doit, sous peine de punition légale, obtenir l'autorisation de le faire de son «détenteur». Shâfi'î reconnaît lui-même la faiblesse de ses «preuves textuelles», comme disent les fuqahâ'. Mais il a une dernière et ultime référence coranique : le verset 232 de la Sourate II. Que dit-il ? Il dit : «Quand vous répudiez (vos) femmes et qu'elles ont atteint leur terme, ne les mettez point en difficulté de se marier avec leurs (nouveaux) époux, quand ils se sont donné mutuel agrément.» Pour Shâfi'î, l'expression «ne les mettez point» interpelle les «tuteurs» (awliyâ'). Aussi explique-t-il qu'il ne connai pas «un verset qui présuppose aussi bien (le tuteur) que celui-ci dans la mesure où : ne peut empêcher la femme (c'est-à-dire l'ex-épouse) de se marier que celui qui a des raisons valables de le faire et qui, parmi tous ses tuteurs, est celui sans lequel ne peut s'accomplir son mariage.» Pendant toute la durée de sa 'idda, période légale durant laquelle elle ne peut ni se marier ni voir un homme (à l'instar du Talmud, le Coran parle de «flux menstruel», II, 228), l'ex-épouse reste sous l'autorité tutoriale de son époux. Une fois cette période d'abstinence passée, il est fait obligation au mari d'accepter que sa femme répudiée puisse se remarier. Mais la plupart des jurisconsultes ont décidé qu'elle ne peut le faire à sa guise. Si l'ex-époux juge que le nouvel époux de sa femme répudiée ne remplit pas les conditions nécessaires de la kafâ'a, doctrine légale qui assure que l'homme a un niveau social au moins égal à celui de la femme qu'il épouse, il peut s'opposer à son remariage, en invoquant le préjudice moral et social ! En revenant au verset 232 de la Sourate II, observons que Shâfi'î assure qu'«il n'y a pas de passage plus explicite dans le Coran selon lequel le tuteur s'associe au partage avec la femme du droit de ce qui la concerne» (1023) ce qui, pour le moins, pose problème. Car d'autres exégètes y ont vu exactement le contraire de ce que Shâfi'î dit. Mais, ajoute le grand docteur de l'Islam, il y a la Tradition, et en particulier le hadîth de 'A'isha d'après lequel le Prophète aurait dit : «Il n'y a pas de mariage qui puisse être conclu en l'absence d'un tuteur.» Cette tradition qui relève de la catégorie des hadiths dits «bons» (hassan) ne figure ni chez Bukhârî (m. 256/870) ni chez Muslim (m. 261/875) qui, eux, ne colligent dans leurs recueils respectifs que les hadiths dits «authentiques» (sahih). En revanche, elle est recensée dans les sommes de traditions prophétiques d'Abû Dâwud (hadith n° 1785 et n° 1863), d'Ibn Mâjah (hadith n° 1870 et n° 1881) et de Dârimî (n° 2087 et 2088). Viennent ensuite d'autres exemples, comme ceux qui mettent en scène le calife 'Umar b. Al Khattab et son petit-fils, le calife umayyade 'Umar b. 'Abd'l-'Aziz (717-720). Ce sont là les principaux arguments scripturaires opposés à la femme qui veut exercer en toute souveraineté son droit au mariage, sans le partager avec quiconque. Aller à leur encontre, dénonce une des autorités invoquées par Shâfi'î, est l'expression inouïe de la démesure, de l'ubris qui, telle la bête féroce, ne sort de sa tanière que pour mieux semer le désordre et propager la confusion. Shâfi'î lui-même ne laisse qu'à la seule «fornicatrice», zâniya, de se marier affranchie de toute tutelle. Sur fonds d'arguments légaux, c'est toute une anthropologie assignant à la femme le statut d’«être faible d'esprit et de religion» (qalîl 'aql wa'l-dîn) qui est à l'œuvre dans cette opposition viscérale au droit de la femme de choisir son époux, sans associer légalement s'entend personne à son choix. Comment, prétendent ses détracteurs, un être entièrement sous l'emprise de la passion (hawâ), c'est-à-dire naturellement voué à figurer l'immaturité et la débilité, au côté des enfants, des esclaves et des aliénés, peut-il vouloir exercer pleinement et exclusivement sa capacité ? Il se trouve pourtant que la doctrine du tuteur ne s'est répandue que dans trois écoles du sunnisme : le malikisme, le shafi'isme et le hanbalisme. Deux lui sont restées réfractaires : le hanafisme et le zâhirisme. A l'appui de l'exemplum juridique selon lequel une femme qui maria sa fille, avec le consentement de cette dernière, obtint gain de cause lorsque les tuteurs, contestant sa décision, portèrent l'affaire devant le calife 'Alî qui valida le mariage, Abû Hanîfa (m. 150/767) puise la preuve traditionnelle que «lorsque la femme se marie de son propre chef ou charge quelqu'un d'autre que le tuteur de la marier, le mariage est valide que la mariée soit pucelle ou non» (Sarakhsî, Mabsût, 655). Abû Hanîfa serait allé plus loin, en validant un tel mariage même lorsqu’il allait à l'encontre du principe de kafâ'a, sauf qu'il accordait aux tuteurs le droit d'exiger son application. Les hanafites ont conforté la position de leur maître par d'autres références scripturaires. Curieusement, ils ont invoqué les mêmes versets de la sourate II que nous avons vu les partisans de l'avis opposé brandir. Le plus important de ces arguments est emprunté au verset 234 de la même sourate : «Quand elles auront atteint leur terme, nul grief à vous faire en ce qu'elles font, touchant leur personne.» Ce que réitèrent les versets 241/240 de la même sourate. A ces preuves coraniques viennent s'ajouter un hadith et une sunna. Le hadith dit que «la femme dite ayyim (c'est-à-dire qui n'a pas de mari, qu'elle soit non mariée ou veuve, ou abandonnée par son mari après consommation du mariage) a plus de droit sur elle-même que son tuteur». Une femme est considérée comme telle, dit Sarakhsî (m. 488/1095), dans la mesure où elle est «non mariée». C'est une célibataire, dit une partie des hanafites, au contraire de Muhammad b. al Hasan al-Shaybânî (m. 189/805), l'un des principaux élèves d'Abû Hanîfa pour qui il s'agit, d'un point de vue lexicographique, de la femme dite thayib par opposition à la femme bikr, la vierge ou la pucelle (Sarakhsî, Mabsût, 656).
Interprétations divergentes
Pour montrer combien les preuves scripturaires étaient l'objet d'interprétations divergentes, reportons-nous à ce que Tirmidhî (m. 279/892) dit de ce hadith, qu'il cite dans ses Sunan (hadith n° 1026) d'après une transmission remontant à Mâlik b. Anas (m. 179/795), le fondateur du malikisme. Pour lui, ceux qui ont vu dans cette tradition le moyen de valider le mariage sans tuteur l'ont mal interprétée. A ses yeux, «la femme ayyim a plus de droit sur elle-même que son tuteur» ne signifie pas qu'elle peut exercer de manière exclusive son autorité. Cela signifie simplement que son tuteur ne peut la marier «sans son consentement et sans sa demande (préalable)». D'autant, rappelle-t-il, que le hadith d'Ibn 'Abbâs stipule qu'il n'y a pas de mariage sans tuteur. Ce même hadith est édité par Ibn Dâwud (hadith n° 1785), Ibn Mâja (n° 1870) et Dârimî (hadith n° 2087). Les uns et les autres ont, après Bukhârî, soutenu l'opinion de Shâfi'î, à l'exception d'Abû Dâwud qui permet à son lecteur de se forger son propre avis, en lui présentant un hadith très différent d'esprit qu'il cite sous l'autorité d'Abû Bakr b. Abî Shayba, lui-même célèbre traditionniste irakien et auteur d'un corpus de hadiths reconnu. Que dit cette tradition ? Qu'une femme que son père avait mariée de force à un homme qu'elle n'aimait pas est allée s'en plaindre au Prophète qui l'a rétablie dans ses droits, aussi bien en frappant de nullité son mariage qu'en la mariant avec celui qu'elle voulait (hadith n° 1863). Les hanafites ont, par ailleurs, ajouté foi à la tradition, selon laquelle le Prophète a demandé à sa future épouse, Umm Salma, sa main en mariage directement, sans en référer aux siens. A la femme argue de l'absence de ses parents, le fondateur de l'Islam rétorque qu’aucun d'eux qui ne serait heureux de l'avoir pour parent par alliance. Puis s'adressant au fils de la fiancée - 'Umar b. Abî Salma -, il lui demande, de manière toute symbolique, de lui marier sa mère. Le garçon n'avait que sept ans. Comment dans ces conditions, réplique Sarakhsî à ceux qui prônent le mariage avec tuteur, peut-on invoquer la prétendue «faiblesse d'esprit» (nuqsân al-'aql) de la femme. Si tel était le cas, explique le grand maître hanafite, «elle n'aurait pas le choix de l'époux» (ikhtiyâr al azwâj), ni celui de la «reconnaissance» (iqrâr) qui est nécessaire à la validation du contrat de mariage. Or si elle avait le statut de «mineure» (saghîra), il n'y aurait aucune raison de lui demander son «consentement» (ridâ) puisqu'elle n'en aurait pas la capacité légale. Vient-il à manquer, un tel consentement frapperait le mariage de nullité.
Sans aller plus loin dans la convocation des arguments dogmatiques, il apparaît à l'examen de ce qui précède qu'il est faux de prétendre que la liberté que le projet de réforme du Code de la famille prévoit pour la femme de décider librement du choix de son époux est contraire à la lettre comme à l'esprit la charia. C'est ce à quoi le législateur égyptien a conclu, en sachant que le peuple égyptien est d'obédience majoritairement shafi'îte et malikite. Il serait bon que nos députés et nos sénateurs s'en souviennent au moment de voter. Les deux moitiés du grand tout que constitue notre Algérie leur sauront gré. Car il est dit : «Celui qui nous trompe, ne fait pas partie de nous.»

Par Houari Touati
Historien
Ecole des hautes études en sciences sociales de Paris

Dernier ouvrage paru L’Armoire à sagesse.
Bibliothèques et Collections en Islam
Paris-Aubier / Flammarion 2003.