LE CODE DE LA FAMILLE

Entre l’abrogation, le statu quo et la révision

El Watan, 24 janvier 2005

L’APN sera prochainement appelée à débattre d’un projet de loi modifiant et complétant la loi du 9 juin 1984 portant code de la famille. Ces modifications s’inspirent, croit-on savoir, des travaux d’une commission ad hoc que le gouvernement a jugé utile de consulter.

Mais à peine connus dans leurs grandes lignes, ces amendements subissaient un feu nourri de critiques. Celles-ci sont le fait, pour l’essentiel, de deux courants d’opinion antithétiques et antagonistes, remarquables par la véhémence de leurs propos et la radicalité de leurs prises de position. On trouve dans leur discours plus d’émotion que d’analyse rationnelle. Leurs argumentaires contiennent de fâcheuses approximations et de consternantes inexactitudes.

Ceux qui militent pour l’abrogation du code de la famille, qu’ils qualifient de code de l’infamie, rejettent globalement et dans le détail tout projet du texte qui se limiterait à quelques amendements. Pour eux, le code de la famille est entaché d’un vice rédhibitoire et irréparable, puisqu’il est fondé, et tout entier construit sur l’inégalité des sexes, l’iniquité et la discrimination ; il fait, disent-ils, de la femme en général une mineure à perpétuité, et de la femme mariée un objet de droit. L’homme est par contre l’objet de la plus grande sollicitude et se voit conférer les droits et les prérogatives les plus larges. Dans leur discours, on s’attend à chaque instant à voir apparaître ces formules-choc, selon lesquelles, en droit musulman : « L’homme vaut deux femmes, le mariage est une vente, l’imperium du mâle, soumission féminine, patriacat, archaïsme, etc. » Frappantes et impressionnantes comme seuls peuvent l’être des messages de propagande, toutes ces assertions sont, cependant, sujettes à caution. Elles ne sont pas nouvelles, on les retrouve abondamment développées dans une littérature prétendument spécialisée qui n’a pour but que de discréditer et disqualifier l’Islam et les musulmans ; elles sont fondées sur des a priori et des préjugés. Il n’y a pas de meilleur moyen de le prouver que de citer quelques courtes et saisissantes phrases extraites de deux livres, dont il faut dire, pour éviter toute équivoque, que ce ne sont ni des œuvres idéologiques ni des écrits apologétiques.

Leurs auteurs sont professeurs de droit, spécialisés en droit musulman ; ils enseignaient dans les années 1950, l’un à Paris, l’autre à Alger. Aucun d’eux n’était musulman et tous ceux qui ont suivi leur enseignement ou lu leurs livres savent qu’ils n’avaient pas de sympathie particulière et moins encore de complaisance envers l’Islam et ses institutions. L’un d’eux, le professeur L. Mililot écrivait : « Les époux ont des droits et devoirs réciproques ; la femme acquiert une personnalité juridique bien définie, elle est partie au mariage lequel suppose un échange de consentement ; les époux ont des droits et devoirs réciproques ; elle hérite de son mari... la rupture de l’union conjugale n’est pas abandonnée à l’arbitraire du mari... » Une trentaine de pages plus loin, on lit : « La personnalité de la femme est distincte et indépendante de celle de son mari... le mariage ne la frappe pas d’incapacité... la femme conserve la gestion de son patrimoine... elle conserve la libre disposition de ses revenus et n’en doit aucun compte. » (1) De son côté, le professeur G. H. Bousquet écrivait : « Malgré les lois françaises contemporaines, la femme musulmane possède sans doute plus d’indépendance que la femme mariée française, du point de vue patrimonial ». (2)

Quant à l’allégation selon laquelle le mariage serait une vente, voici ce qu’en disait le professeur L. Milliot : « Aucun verset du Coran, aucun hadith, aucun jurisconsulte n’énonce formellement que le mariage soit une vente... » La thèse du mariage-vente procède d’une erreur initiale... elle est viciée dans son fondemement même. Le professeur G. H. Bousquet a consacré à cette question un paragraphe qu’il a tout simplement intitulé « Que le mariage en droit musulman n’est pas une vente. » L’idée du mariage-vente « jadis fort répandue », est, affirmait-il, une « idée erronée ». Quant à la puissance paternelle, c’est L. Milliot qui a dit qu’en droit musulman, « elle n’est pas une rububiya ou puissance de maître, mais une wilaya ou puissance de protection ». Il suffit, pour s’en convaincre, de relire les articles 13, 36-2, 72-75 et 78 du code de la famille. On y verra qu’en fait de droit sur sa progéniture, le père n’a que des devoirs et ne saurait être assimilé au « paterfamilias » de l’antiquité. Mais c’est à propos de la part d’héritage attribuée aux filles que les critiques portent plus ; d’où cette assertion en forme de règle générale que l’homme vaut deux femmes. Cette affirmation est contestable dans sa forme et dans son fond. Du point de vue méthodologique, systématiser et ériger en règle de portée absolue une dispositon spécifique et particulière au droit successoral et abusif et manque de pertinence.

Du point de vue du fond, les quelques citations reproduites ci-dessus démontrent que la capacité de la femme majeure est pleine et entière ; c’est un fait incontestable qu’il n’y a en droit musulman, ni tutelle ni curatelle sur la femme majeure. En ce qui concerne la règle successorale qui fixe la part de la fille à la moitié de celle du garçon, on se permettra de rappeler ici que la donation et la constitution des habous sont pour les parents deux excellentes façons de rétablir l’égalité entre leurs enfants. Ce qui fait cependant la très grande faiblesse des « abrogationnistes » c’est leur façon de croire qu’on peut supprimer le code de la famille comme s’il ne s’agissait là que d’une quelconque réglementation technique rendue obsolète par le progrès scientifique et technologique. Le droit de la famille ou statut personnel est toute une branche du droit. Son objet c’est d’organiser, structurer, orienter, réguler ce premier groupement humain qu’on appelle famille, cellule de base de toute société. Ce groupement humain est d’une incroyable complexité ; c’est un réseau dense de liens, ascendants, descendants, latéraux, de sang, de sentiment ou et affection et de relations qui s’imbriquent, très serées ici et sont lâches là. Et tout cela doit être homogène et uni. De même que ce sont les fils et la trame qui forment la texture et la structure de tout tissu, de la même manière que ce sont les règles de statut personnel qui donnent cohérence et homogénéité à ce groupement humain qui n’est à nul autre pareil et qui s’appelle famille. Il ne faut surtout pas oublier que cette branche du droit est quelque part consubstantielle au sentiment identitaire. Il n’y a pas longtemps encore, on ne pouvait se naturaliser français qu’après avoir renoncé au statut personnel et opté pour le code civil. A l’opposé de ceux qui, par conviction idéologique, veulent faire table rase du code de la famille, il y a ceux qui, se plaçant sur un plan strictement théologique, rejettent jusqu’à l’idée qu’on puisse modifier une seule de ses dispositions car, disent-ils, il y a à sa base la charia, laquelle est intangible. Leur approche dogmatique d’une problématique juridique est contestable. Leurs arguments sont loin d’être pertinents ; leur rhétorique ne convainc pas ; elle ne vise en réalité qu’à imposer leur point de vue en brandissant la menace de la damnation. Mais nul n’ignore que pour tout musulman sunnite, la charia procède de quatre sources : le Coran, la sunna, l’ijm’a et le qiyas. Les deux premières sont de l’ordre de la révélation et de la prophétie, donc du sacré. Les deux autres, dérivées des premières, sont le fait de simples humains, fussent-ils d’éminents érudits. Ces quatre sources ne sont donc pas de même nature. En conséquence, elles se situent, les unes par rapport aux autres, à des niveaux de valeur, de force et de hiérarchie nécessairement différents. L’ijm’a que l’on traduit par consensus n’est admis comme source créatrice du droit que s’il est collectif et unanime. Mais on sait que par Malek Ibn Anas, le seul ijm’a valable est celui des « compagnons et suivants ». Ibn Hanbal est, lui, plus restrictif, il n’admet que l’ijm’a des compagnons seulement. C’est là que précisément réside « l’irrémédiable faiblesse » de l’ijm’a. Limitée à quelques personnes, à une époque et à une certaine région, cette source du droit s’est tout naturellement tarie. Quant au qiyas que l’on traduit par raisonnement inductif, ce n’est qu’une méthode ou une technique d’interprétation et d’élaboration de la règle juridique. C’est cependant le qiyas qui a permis l’extraordinaire développement de l’ijihad au IIe et IIIe siècles de l’Hégire ; c’est grâce à lui aussi qu’a pu naître et se structurer une pensée juridique musulmane dominée jusqu’à ce jour par quatre immenses docteurs de la loi, fondateurs des quatre écoles ou rites qui portent leurs noms. Pour autant, rien, ni personne n’autorise qui que ce soit à sacraliser leurs opinions et encore moins à sanctifier leurs personnes. Il n’y a rien dans l’Islam qui ressemble au dogme de l’infaillibilité ou à la canonisation du christianisme.

Du reste, l’existence de plusieus rites orthodoxes, qui se reconnaissent mutuellement, est la preuve qu’aucun n’est dépositaire exclusif de la vérité. S’il est juste que ces rites ne divergent pas sur les questions liées au culte, au dogme, à l’éthique et à la morale, il est non moins vrai qu’ils diffèrent sur plusieurs questions juridiques. Ces différences ne sont ni blâmables ni regrettables car, ici comme ailleurs, la diversité est une richesse. Les musulmans acceptent ces différences et chacun admet que le malékite n’est ni plus ni moins croyant que le hanéfite et vice-versa. Mieux encore, les musulmans se reconnaissent le droit d’opter pour un autre rite que leur rite d’origine, lorsqu’ils y trouvent avantage ou intérêt. Dans certains pays musulmans, la législation elle-même s’écarte des prescriptions du rite dominant dans ces pays. Il en est ainsi en tout cas de l’Algérie. Le code de la famille nous fournit au moins quatre exemples. Le premier est l’article 7 qui fixe l’âge matrimonial à 21 ans pour l’homme, et 19 ans pour la femme, alors qu’en droit malékite classique, on peut se marier dès la puberté. Il y a ensuite l’article 13 qui a supprimé le djebr ou droit du père de contraindre son enfant mineur au mariage, alors que les quatre rites l’admettent. Il y a aussi l’article 205 qui permet à toute personne de faire donation de la totalité de ses biens, alors que le rite malékite interdit à la femme mariée de donner plus du tiers de ses biens. Il y a enfin l’article 214 qui autorise le constituant d’un habous à s’attribuer l’usufruit de ce bien, alors que cela est expressément exclu par le rite mlékite. Ces quelques exemples démontrent en plus que le droit de la famille n’est pas figé, mais qu’il s’adapte aux changements qui surviennent dans la société. En termes plus clairs qu’il n’y a pas plus de « portes fermées » ni de terminus à l’évolution du droit. Le droit ne cesse d’évoluer que dans les sociétés mortes.

C’est dans cette optique que le projet de loi soumis à l’APN paraît s’inscrire. Plusieurs mesures y sont proposées ; les plus intéressantes, juridiquement, parlant sont celles relatives au « wali », et à la polygamie ; c’est de celles-là qu’on parlera ici. L’amendement relatif au wali tend à faire de l’intervention de celui-ci non plus une condition de validité du mariage, mais une simple formalité facultative. Cette proposition n’est ni impie ni hérétique. Il n’y a, en effet, aucune disposition scripturaire ni hadith authentique faisant de l’intervention d’un wali une condition de fond du mariage. Le rite hanéfite dit que cela est simplement recommandé ; autant dire que cela est facultatif. Fondée en droit, cette mesure est en plus pragmatique. De même en effet qu’on ne peut pas empêcher une femme de se faire assister d’un wali, dès lors qu’elle-même le veut, de la même manière on ne peut obliger la femme qui n’y tient pas à se présenter avec un wali. Si en plus de cela, le futur époux - partie ô combien concernée - n’en veut pas, alors l’exigence d’un wali devient absurde. On répète à l’envi que la conditon de la femme a beaucoup changé. Cela est indéniable.(3) Mais la condition masculine a, elle aussi, évolué. Qu’on se souvienne : il y a 60 à 70 ans, les mariages se réglaient entre familles ; le « marié » ne voyait son épouse pour la première fois que le jour du mariage. Puis, il y a de cela 40 à 45 ans, une légère évolution s’est produite ; on a admis que le futur époux voie sa future, bien sûr de loin et furtivement, avant de donner son accord au mariage.

Aujourd’hui, ce sont les futurs mariés qui décident entre eux de leur mariage ; les parents sont ensuite appelés à donner leur bénédiction. Ainsi va la vie. En tout cas, il est certain qu’il vaut mieux mille mariages sans wali qu’une seule union illicite. S’agissant de la polygamie, quelques remarques préliminaires s’imposent. La première est que la polygamie n’est pas une invention de l’Islam. La Bible cite de nombreux cas de polygamie. La seconde remarque est qu’elle existe aussi dans des pays non musulmans. Il y a aux USA - ô surprise - une communauté religieuse importante, celle des Mormons qui admettent la polygamie et la pratiquent entre eux, mais très discrètement, à cause des imprécations des sermonnaires évangélistes. Rappelons pour éviter toute ambiguïté que les Mormons sont de race blanche, d’origine européenne, de confession chrétienne et citoyens US à part entière. La troisième remarque est que la polygamie n’est plus, en Algérie, qu’un phénomène social marginal. Selon l’ONS, il n’y avait en 2000 que 1,4% d’hommes mariés polygames.(4) Dans ces conditions, la vieille querelle entre pro et anti-polygamie ressemble de plus en plus à un combat d’arrière-garde. Ce qui par contre doit nous préoccuper, c’est le développement du célibat forcé, pour cause de crise du logement et précarité sociale. Cela dit, l’amendement proposé aux députés n’abroge pas la polygamie, mais il ne l’encourage pas et ne la facilte pas non plus ; au contraire, il la soumet à une nouvelle condition, une sorte de « contrôle a priori » effectué par un juge. Cette mesure est de nature à prévenir avec efficacité les abus que l’on peut craindre de la perversité humaine. Ainsi donc, entre une abrogation trop volontariste et aux conséquences aventureuses d’une part, et un « taqlid » obstiné qui fige le droit et stérilise la pensée juridique d’autre part, il y a place pour une voie moyenne. L’ouverture sans rupture et la stabilité sans immobilisme sont dans ce domaine très sensibles du statut personnel, deux choses à la fois possibles et souhaitables.

Notes de renvoi

1- Introduction générale au droit musulman par L. Milliot - Sirey, Paris 1953. (pges 271, 280, 323, 395) 2- Précis de droit musulman par G. H. Bousquet. La Maison du livre - Alger 1954. (pages 92, 93, 123 du tome 1). 3- « Les réalités historiques et culturelles » par le prof. Djillal Sari, in : El Watan du 6 octobre 2004. p. 12. « La révolution des Algériens » par Baya Gacemi, in Le Quotidien d’Oran du 4 novembre 2004. p. 17 4- « La polygamie phénomène rare, par Mounia Zergane », in El Watan du 30 septembre 2004. p. 2.

Zineddine Sekfali