Au lendemain de l'indépendance le législateur algérien avait reconduit les lois applicables durant la période coloniale sauf lorsqu'elles contrevenaient à la souveraineté nationale. Cependant l'organisation judiciaire instituée dés 1963 avait opté pour une unité de juridiction. L'option socialiste de l'indépendance considérait alors que la justice ne peut être qu'une simple fonction du pouvoir révolutionnaire, alors même que la justice révolutionnaire ne pouvait se passer, tant en matière de procédure que pour les règles de fond, d'une dualité de contentieux. L'orientation politique nouvelle remet en cause cet acquis. Alors qu'aucun débat ne le laissait prévoir, y compris dans les milieux judiciaires, la nouvelle Constitution de 1996 crée par son article 152 un Conseil d'Etat et un Tribunal des Conflits, rejoignant le système français et l'expérience de pays comme l'Egypte, la Syrie et la Tunisie. Le système judiciaire algérien dispose dorénavant d'une dualité des ordres de juridiction judiciaire et administrative, alors qu'il avait fonctionné depuis l'indépendance avec un seul ordre de juridiction malgré l'existence d'une dualité de contentieux.

Le fait que le Conseil d'Etat soit crée pour réguler l'activité des juridictions administratives pourrait laisser penser que cette fonction n'était pas assumée, ou pour le moins l'était mal par la chambre administrative de la Cour suprême. En fait il n'en est rien. La nouvelle organisation judiciaire peut-elle constituer un légitime retour aux sources puisque, et des juristes l'ont soutenu, l'origine des expériences modernes de justice administrative ne serait en fait que la justice musulmane des « Mazalim », dite « contentieux de la puissance », revue et améliorée ? C'est sans doute aller trop vite en besogne que d'accepter cette version sans discussion critique. Dés lors la question qui vient immédiatement à l'esprit est : Un Conseil d'Etat et un Tribunal des conflits aujourd'hui, pourquoi faire ?

Le nouveau choix semble s'inspirer de l'organisation judiciaire et administrative française née depuis le 18^eme siècle, plutôt que d'un hypothétique retour à la justice musulmane. En effet, les deux systèmes français et islamique, malgré une troublante convergence, procèdent de fondements qui se situent aux antipodes l'un de l'autre. La dualité de contentieux, avec ou sans dualité de juridictions, est en effet un concept, un état d'esprit et une philosophie et non une répartition purement technique des compétences.

Quels sont les avantages réels de la dualité juridictionnelle pour laquelle le constituant algérien vient d'opter sans débats préalables, et apparemment sans besoin pratique ? Ces avantages ne sont-ils que fonctionnels ou bien la dualité des ordres de juridiction a une légitimité théorique ou morale? Une dualité juridictionnelle serait elle à même d'apporter une solution efficace aux problèmes soulevés par la dualité de contentieux, malgré l'unité de juridiction, qui a fonctionné depuis l'indépendance du pays? Ou a-t-elle pour effet d'en aggraver le paradoxe et les distorsions.

Nous soutenons que l'ancienne unité des deux ordres de juridiction au sein de la Cour suprême assurait la stabilité au moins relative du système judiciaire, alors même que la justice algérienne en général n'est pas exempte de critique. La thèse est que la nouvelle dualité de juridictions pose de réels problèmes liés tant aux atteintes à l'unité du droit, que du rapport du droit algérien en général à la société et ses besoins. En dernière analyse l'option pour une dualité de l'ordre judiciaire est un simple mimétisme inspiré de l'organisation judiciaire française, ce qui l'éloigne de sa fonction de justice. Mais un mimétisme intéressé au maintien du juge sous la coupe de l'exécutif.

L'ordre juridictionnel d'avant 1996 recelait des éléments positifs alors même que le système était critiquable. Quels étaient les avantages, et les inconvénients, de l'ancien système judiciaire ?

Unité juridictionnelle et spécialités plurielles

L'ancien ordre juridictionnel avait des avantages indéniables. Les conflits de compétence et de jurisprudence ne s'étaient pas posés, ou s'ils l'ont été ils furent facilement résolus en pratique. D'autre part l'évolution des structures et de la procédure judiciaire conduisaient à leur unité, que la création d'un ordre administratif distinct vient de remettre en cause.

L'unité de juridiction de l'ancien système favorisaient le fonctionnement relativement unitaire de la Justice, malgré la dualité de contentieux. La « spécificité » de l'administration et du droit administratif étaient garanties par les chambres administratives des cours et de la Cour suprême. L'unité juridictionnelle assurait un semblant d'équilibre dans les compétences des différentes juridictions, stabilité qui risque d'être remise en cause.

Le principe « Juger l'administration, c'est encore administrer » ne contredit pas l'unité de juridiction dans la mesure où la spécialisation du juge administratif est prise en compte par la dualité de contentieux. D'ailleurs il n'y a pas que la spécificité du droit administratif si l'on considère que toutes les branches du droit trouvaient matière à interprétation, la Cour suprême en assurait l'unité. Alors que l'évolution en Europe tend vers une spécialisation croissante des juges, la dualité de juridiction apparaît comme étant, tout au plus, qu'une complication coûteuse et inutile. Il aurait fallu investir dans la formation spécialisée des magistrats plutôt que de créer de nouveaux rouages, qui éloignent la justice du justiciable.

D'autre part, les liens tissés entre les juges des chambres administratives avec l'administration, condition de leur efficacité, garantissent leur spécialisation. Leur expérience les a amenés à comprendre les rouages administratifs. C'est ce qui rendait possible leur jugement des actes de l'administration sur les motifs des décisions administratives, ou le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation par exemple. Enfin, en trente trois ans de fonctionnement, et malgré la dualité de contentieux, il n'y eu jamais de litige de compétence à notre connaissance.

Les deux contentieux, ordinaire et administratif, se sont rapprochés sur le plan des structures. En effet , le contentieux administratif de l'excès de pouvoir, qui relevait de la compétence exclusive de la chambre administrative de la Cour suprême, a connu des évolutions importantes. Vu la multiplication des affaires, la chambre administrative de la Cour suprême ne traitait plus qu'une partie de ce contentieux : elle avait perdu une large part de sa compétence d'attribution comme juge de premier ressort au profit des chambres administratives des cours depuis la dernière modification du code de procédure civile. Elle était devenue juge de second degré en appel, c'est à dire qu'elle re jugeait au fond, en cas de contestation, les décisions rendues par les chambres administratives des cours. La structure de l'ordre juridictionnel administratif s'était donc rapprochée de celle de l'ordre de juridiction judiciaire. La création du Conseil d'Etat intervient à contre courant de cette évolution. Ceci donne l'impression nette que le législateur algérien n'a aucune stratégie judiciaire, et surtout qu'il est étranger aux réalités du terrain.

Au delà des critiques on peut dire que le fonctionnement du système depuis l'indépendance a permis d'éviter la plupart des écueils qui auraient pu résulter de la dualité des ordres. En revanche, l'existence d'une dualité de contentieux avec un partage souple des compétences, méritait d'être simplifiée et clarifiée. La frontière entre contentieux public et privé qui caractérise le droit français, et le droit algérien depuis l'indépendance à ce jour, aurait gagné à être déplacée pour distinguer le contentieux ordinaire et le contentieux qui implique des « puissances », publiques ou privées, c'est-à-dire à chaque fois qu'un justiciable est confronté à une quelconque autorité nécessitant un juge puissant capable de faire plier tout le monde, entités et individus, à la légalité. Ce juge aura d'ailleurs d'autres fonctions que juridictionnelles puisque qu'il pourra arbitrer ou jouer les médiateurs, à l'image du juge Sahib al Mazalim, qui a sans doute inspiré l'ombudsman scandinave et le défenseur du peuple espagnol.

Les inconvénients de l'ancien système

La justice administrative algérienne n'était pas dénuée d'inconvénients majeurs. En effet, les juridictions administratives n'ont pas fait preuve d'indépendance vis-à-vis de l'Exécutif, il n'y a aucune raison pour qu'elles changent après la reforme. Dés lors, en plus d'une distinction amorale des règles de droit applicables par les citoyens d'une part et par l'administration d'autre part, c'est la mentalité des juges qu'il aurait fallu révolutionner.

Le Conseil d'Etat français a acquis une autorité morale majeure qui est une garantie de l'inamovibilité « de fait » de ses membres et donc de leur indépendance. L'argument selon lequel l'autorité morale du nouveau Conseil d'Etat sur l'administration serait une garantie de l'application de ses arrêts ne résiste pas à l'analyse. Si l'administration doit obéir à la Constitution dont l'article 145 dispose que « tous les organes qualifiés de l'Etat sont requis d'assurer en tout temps, en tout lieu et en toute circonstance, l'exécution des décisions de justice », il n'est nul besoin d'un ordre de juridiction spécifique pour en assurer le respect. Dans tous les cas, la question de l'application effective des décisions de justice est fondamentale dans un Etat de droit.

Bien que le juge administratif algérien ait hérité d'une série de principes créés par le juge administratif français, comme les principes relatifs à la responsabilité de l'administration tels que : les notions de faute de service, de la responsabilité sans faute, de la réduction du champ des actes de gouvernement ou encore de l'évaluation des indemnisations pour préjudice moral, il opte trop souvent pour une lecture de ces principes favorable à l'administration. Cette question a-t-elle une explication historique ? Depuis la loi française de 1790 les administrateurs maintiennent une grande tradition de méfiance à l'égard de l'ordre judiciaire : tout empiétement est vécu comme une agression. Le code pénal traduit cette méfiance. Il a créé des garanties suffisantes pour éviter cet empiétement. En Algérie l'explication historique peut nous rendre à l'époque de la pensée unique, dont les tares restent indélébiles sur la mentalité des juges, toujours prompts à servir l'exécutif.

Enfin c'est surtout le droit appliqué au fond qui pose le vrai problème. N'est-ce pas que la suppression du droit administratif lui même est devenue, même en France où il est né, une idée moderne. La justice, qu'elle soit administrative ou de droit commun ne doit viser que la justice, comme but ultime. Les règles de fond applicables s'imposent à tous, y compris à l'Etat. Pourquoi alors maintenir deux droits pour privilégier l'administration ?

La dualité de contentieux repose sur des principes et des droits différents de ceux du droit commun. Particulièrement en matière de responsabilité, la justice administrative algérienne est rendue sur la base de principes dont le fondement est basé sur la jurisprudence française. L'arrêt Blanco rendu par le tribunal des Conflits français le 8 février 1873 révèle par un considérant célèbre ce qui suit :

Ce considérant va justifier depuis le prononcé de l'arrêt en question la différence entre les règles applicables par les juridictions administratives et celles applicables par les juridictions judiciaires. Il affirme le caractère spécial des règles applicables aux services publics et écarte expressément le Code civil. Ainsi, les deux ordres de juridiction reposent sur des droits différents. C'est donc une source d'incertitude juridique pour le justiciable puisqu'il peut être jugé selon des règles différentes selon qu'il passe devant une juridiction administrative ou une juridiction judiciaire. Très souvent la responsabilité de l'administration n'est engagée qu'en cas de faute. Cette limite n'est ni celle du code civil ni celle du droit musulman qui est fondé plutôt sur l'idée de garantie.

La violation du principe de l'Etat de droit

La dualité de juridiction qui privilégie l'administration pour des raisons historiques françaises n'est pas favorable au justiciable. Beaucoup de juristes, notamment en France même, ont dénoncé le privilège de juridiction de l'administration. La difficulté vient ici de ce que l'administration se retrouve à la fois juge et partie. Le principe « juger l'administration c'est encore administrer » est en contradiction avec ce qu'aurait imposé la culture algérienne, pour laquelle administrer c'est encore faire ouvre de justice. Pour l'algérien moyen, en effet, l'Etat comme l'ensemble de ses organes n'ont d'autre vocation que de rendre justice. Le terme « Justice » devrait en l'occurrence figurer sur le fronton de tous les ministères. L'adoption d'une théorie politique française met alors en doute l'indépendance du juge administratif et sa crédibilité, ce qui introduit un sentiment de méfiance chez le justiciable. Il y a donc un traitement discriminatoire des justiciables qui reste pour le moins ambigu dans la perception qu'en a le citoyen. La dualité de juridiction, et de contentieux, résultent de la théorie du « juge administrateur ».

Du point de vue du justiciable, la dualité créée par la Constitution de 1996 peut avoir pour conséquence de ralentir le cours des procès en obligeant chacun des deux ordres à poser à l'autre des questions préjudicielles. En cas de doute sur l'ordre de juridiction compétent, le juge doit en effet surseoir à statuer et poser le problème de compétence au Tribunal des conflits ce qui conduit à allonger la procédure, avec les frais et les lenteurs que cela occasionne. A ces procédures s'ajoutera celle du Tribunal des conflits en cas de litige de compétence entre les deux ordres.

La structure du contentieux administratif, comparée au contentieux de la puissance, est constituée de deux branches ; une classification résumée par le professeur René Chapus et distinguant le contentieux de l'excès de pouvoir et le contentieux de pleine juridiction. Le premier comprend le régime de l'annulation des actes administratifs par voie de recours pour excès de pouvoir le second est dit de plein contentieux. Cette structure est une création française. Cette structure duale est étrangère au « contentieux de la puissance » de la justice des Mazalim, qui est quant à lui beaucoup plus large. Le juge français, ou algérien, se contente d'annuler l'acte vicié en laissant l'administration libre d'en tirer toute conséquence. Le juge algérien a toujours fait la même chose, et il n'est pas prêt de changer puisque ses attributions sont fixées par la loi. Or, le juge des Mazalim dispose du pouvoir d'annuler l'acte administratif, mais également celui d'ordonner le rétablissement du droit lésé avec, le cas échéant, une garantie d'exécution allant jusqu'à la répression du fonctionnaire fautif. Les Mazalim sont une juridiction supérieure. Elle est une manifestation du pouvoir souverain de l'Etat de droit, destinée à réprimer les injustices commises par toute autorité, quelque soit son degré hiérarchique, et quelque soit sa nature publique ou privée. Ce contentieux fait partie du plein contentieux auquel la justice administrative d'inspiration française réserve un régime distinct. Cependant ce régime distinct est un contentieux plutôt indemnitaire. Le tort de l'administration a pour limite maximale d'être réparé par une indemnité au bénéfice de la victime de l'administration.

Les dangers d'atteinte à l'unité de l'ordre juridique

L'option pour la dualité de juridiction en partageant des compétences complexe entre les deux ordres, dont la séparation n'est pas nette, perpétue l'atteinte à l'unité du droit.

En pratique toutefois, la répartition est plus complexe. D'abord parce qu'il existe aussi des « matières réservées par nature à l'ordre judiciaire » qui limitent le domaine théorique des juridictions administratives. Il en est ainsi des accidents de la circulation impliquant des véhicules publics, de l'exécution du service public de la justice judiciaire, ainsi que du service de l'état civil ou encore l'ensemble des matières qui portent atteinte à la liberté individuelle de manière particulièrement grave. L'article 139 de la Constitution dispose que : « le pouvoir judiciaire protège la société et les libertés. Il garantit, à tous et à chacun, la sauvegarde de leurs droits fondamentaux ».

Toute la difficulté vient de ce qu'il n'existe plus de principe clair de répartition des compétences entre les deux ordres d'où l'existence de conflits de compétence qui nuisent à l'image de la justice ainsi que des conflits de jurisprudence qui nuisent à l'unité du droit et à sa lisibilité. Ces difficultés seront multipliées par la reforme de 1996.

Deux types de conflits de compétence sont possibles entre les deux ordres de juridiction :

• Les conflits de compétence positifs : C'est le cas de l'affirmation par les deux ordres de juridiction, judiciaire et administratif, de leur compétence concurrente dans un même litige dont ils sont saisis.
• Les conflits de compétence négatifs : dans ce cas, aucun des deux ordres ne se reconnaît compétent. C'est à dire que les deux juges ont été successivement saisis de la même question et se sont déclarés tous les deux incompétents par une décision explicite.

Les oppositions de jurisprudence peuvent aboutir à des dénis de justice. En effet, au delà des conflits de compétence, il peut arriver que les deux ordres de juridiction, judiciaire et administratif, tout en ne dépassant pas les limites de leurs compétences, se prononcent de façon divergente. Par exemple, les tribunaux judiciaires répressifs peuvent se prononcer sur la légalité d'actes administratifs, alors que d'autre part la légalité de ces mêmes actes est susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Le risque existera donc toujours de divergence de jurisprudences.

Plus encore, des jugements de rejet au fond peuvent se trouver inconciliables. On peut prendre un exemple simple : une personne est blessée en conséquence d'une collusion entre un véhicule privé et une voiture militaire. Son action en dommages-intérêts contre le conducteur de la voiture privée peut être rejetée par le juge judiciaire, qui estimera que l'accident est imputable à la faute du chauffeur de la voiture militaire. L'action de la victime devant une juridiction militaire n'étant pas possible en l'état actuel du droit algérien, elle intentera alors son action contre l'Etat, le juge administratif rejette au fond, le Conseil d'Etat confirme car estimant que la collision avait été provoquée par le chauffeur du véhicule privé. Il y a des risques de déni de justice. Des risques existent pour que des jugements de rejet au fond, par les deux ordres de juridiction soient inconciliables. En effet, selon l'article 152 de la Constitution, dernier alinéa, le Tribunal des Conflits est institué uniquement « pour le règlement des conflits de compétence entre la Cour suprême et le Conseil d'Etat. » Cette haute juridiction n'a pas d'autre mission, par exemple, celle de rejuger elle même au fond les affaires ayant donné lieu à des jugements qui, rendus sur des litiges portant le même objet, présentent une contrariété conduisant à un déni de justice. Le justiciable qui fait face à deux décisions reconnaissant chacune la compétence d'un ordre de juridiction, en tranchant le litige au fond, est ainsi mis dans l'impossibilité d'obtenir une satisfaction conforme à l'équité.

Personne ne conteste les incohérences juridiques apparues depuis janvier 1992, période qui a vu se succéder pas moins de huit gouvernements, et durant laquelle chacun d'eux annulait des textes de lois de ses prédécesseurs. Cet état de fait plaçait les juges devant le dilemme d'une lecture antinomique des textes. Au delà des graves problèmes individuels d'insécurité juridique que posent la dualité de juridiction, et de contentieux, c'est plus largement l'unité et la crédibilité du droit et de la justice algériens qui sont en jeu, ainsi que leur éloignement d'une légitime revendication de la société aspirant à une justice égale pour tous, y compris pour l'Etat... de droit.

La création par la Constitution algérienne de 1996 d'un Conseil d'Etat et d'un Tribunal des conflits est inutile. Le mimétisme des instituions françaises, par le législateur algérien, confirme son éloignement des préoccupations légitimes de la société. Mais le choix de cette source d'inspiration n'est pas gratuit. Le pouvoir algérien y poursuit un double objectif : donner une apparence moderniste à ses préoccupations, alors même que celles-ci ne visent tout au plus que de renforcer la dépendance des juges à l'égard de l'exécutif.

L'option pour une unité de juridiction, et surtout pour une unité de contentieux, aurait permis d'accéder directement au système de pensée de tout algérien moyen. Notre contribution veut permettre à des juristes disposant des connaissances de base du droit public français de découvrir l'unité profonde d'un système judiciaire de rechange, où les limites aux prérogatives de la puissance publique sont fournies par les figures de la justice et de la démocratie, des droits publics subjectifs et de l'Etat de droit.

La justice islamique est fondée sur l'équité. Il est admis que les choix de valeur opérés par la shari'a, et ciselés par la jurisprudence du fiqh, irradient dans l'ensemble du système juridique qui s'en inspirerait. Certes, l'antériorité de la pratique de la justice dans la société islamique a précédé sa théorisation, qui reste en majorité plus descriptive qu'explicative. Toutefois cette piste de recherche, où la rationalisation emprunte des voies exactement opposées à celles de l'ancienne puissance coloniale, mérite réflexion.

1. B. Stirn, Quelques réflexions sur le dualisme juridictionnel, Justices, n°3, 1996.

2. D. Truchet, Mauvaises et bonnes raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel, Justices, n°3, 1996.

3. Juridiction administrative et juridiction judiciaire, 200 ans après la loi de 1790, AJDA 1990.

4. Rivero, Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir, Dalloz, 1962, p. 37.

5. S. Folgoatis et P. Gerard, Les tribunaux administratifs britanniques, AJDA, 20-1-1-1991.

6. Ibn Khaldoun, Discours sur l'histoire universelle, trad. Vincent Monteil, Beyrouth, 1967.

7. Al Mawardi, Les Statuts Gouvernementaux,

8. A. Errifa'i, La justice administrative entre la Shari'a et la loi, (en arabe), Damas, 1989.

9. E. Tyane, Histoire de l'organisation judiciaire en pays d'islam, 2^eme éd., E. J. Brill, 1960.