Le système législatif algérien, pris dans sa totalité, est un ensemble de textes nucléaires que rien ne lie en dehors des différentes accointances politiques changeantes. Malléable au gré des désirs des gouvernants, il est conçu dans son ensemble plus pour protéger le régime, que pour répondre aux besoins de la société. Le principe de la hiérarchie des normes bien que proclamé n'est pas respecté. D'autre part, le statut de la loi est dérisoire aux yeux des gouvernants qui n'y ont recours que dans leur intérêt «personnel» exclusif. C'est ainsi qu'une circulaire peut paralyser des principes constitutionnels et de nombreuses lois, et un coup de fil d'un membre quelconque de l'exécutif au juge est plus efficace qu'une cause documentée, étayée et fondée en droit.

Des circulaires et des instructions verbales se substituent à la loi pour réguler la fonction quotidienne de la justice sur des catégories entières d'affaires, pénales, commerciales, administratives etc. La matière de la détention préventive et de la liberté provisoire, par exemple, est réglementée par le code de procédure pénale. Cependant, elle est souvent gérée sur la base de ces instructions intervenant dans un cadre hors loi. La presse s'est faite l'écho du scandale des six circulaires du ministre de la justice du gouvernement Ouyahia, menaçant de sanctions sévères les juges qui privilégient la loi à ses circulaires.

Pourtant, la loi elle même est conçue pour un objectif répressif sans égard ni aux libertés et aux principes énoncés dans la Constitution, ni aux déclamations des discours de circonstance prononcés pour la consommation interne et extérieure..

De fait, ce qui pose principalement problème ce sont les textes, ainsi que leur lecture et leur application par des juges soumis à l'exécutif pour le meilleur et pour le pire. Prenons par exemple les abus de la détention préventive qui ne datent pas d'aujourd'hui.

Devant la pression de l'opinion sensibilisée, le législateur était intervenu par la loi n° 86-05, du 4 mars 1986, pour modifier le code de procédure pénale (CPP), et ainsi limiter le recours à la détention préventive, en réduire la durée et, au besoin, de lui substituer le contrôle judiciaire qui permet à l'inculpé de jouir d'une semi-liberté. Il avait également précisé les modalités de la réparation de l'erreur judiciaire (articles 531 bis et 531 bis 1). C'était cependant une reforme partielle qui maintenait d'autres dispositions plus conformes au système législatif dans son ensemble. Ce système paralyse d'ailleurs toute réforme partielle.

En cette matière de détention préventive et de liberté provisoire, le pouvoir exécutif occupe une place déterminante dans la justice par l'intermédiaire du parquet qui lui est hiérarchiquement soumis. Les mandats de dépôt sont pris par le juge d'instruction à la requête du ministère public, c'est-à-dire du pouvoir exécutif. Le même ministère public peut à tout moment requérir la liberté provisoire et la loi l'y autorise. Pour refuser d'exercer ce droit dans le sens de la liberté, l'exécutif rétorque qu'il ne peut remettre en cause «l'indépendance de la justice», alors même que d'une part, rien ne l'empêche de demander la liberté provisoire comme il avait demandé la détention auparavant et, d'autre part, les juges algériens n'ont pas la culture de l'indépendance judiciaire. Ils ne se sont pas débarrassés de la pensée héritée de la période du parti unique, lorsqu'ils exerçaient la «fonction spécialisée du pouvoir révolutionnaire unique», comme précisé dans le statut de la magistrature de 1969.

Dans la section intitulée : «De la détention préventive et de la liberté provisoire» du nouveau Code de procédure pénale (CPP), la liberté est la règle et la détention l'exception (article 123). La détention préventive en tant que mesure exceptionnelle est fixée à vingt jours en matière délictuelle (article 124 du CPP) et en principe à quatre mois (article 125 du CPP) en matière criminelle. Le juge d'instruction peut prolonger si nécessaire la détention par ordonnance pour une durée de quatre mois, renouvelable une seule fois. Ce qui porterait cette durée à douze mois. Exceptionnellement, l'article 125 bis autorise la chambre d'accusation, sous certaines conditions, à prolonger la détention pour une durée supplémentaire de quatre mois non renouvelable. La détention préventive, en matière criminelle, ne devrait donc pas excéder seize mois, et huit mois en matière délictuelle.

Cependant, l'article 166, alinéa 2, du CPP emprunté au droit français à l'origine, dispose : «le mandat d'arrêt ou de dépôt décerné contre l'inculpé conserve sa force exécutoire jusqu'à ce qu'il ait été statué par la chambre d'accusation». Ce texte figure dans la section intitulée : «Des ordonnances de règlement» et suppose l'instruction terminée, comme spécifié dans son alinéa premier ; l'inculpé détenu est donc prêt à être jugé et ne va pas souffrir d'une détention préventive prolongée. L'alinéa 2 vise quant à lui le mandat d'arrêt concernant une personne en fuite , c'est-à-dire libre. Sur la base de ces textes, les juges ne renouvellent plus les mandats de dépôt, considérant qu'ils n'y sont pas obligés puisque le mandat décerné contre l'inculpé « conserve sa force exécutoire ». Ils légalisent ainsi la détention arbitraire de fait.

Une interprétation de l'article 166, alinéa 2, faite dans le cadre des principes libéraux consacrés par d'autres textes, conduit à penser qu'après la fin de l'instruction qui doit intervenir en principe dans les limites fixées par la loi, le mandat de dépôt, délivré et renouvelé en cours d'instruction en application des articles 125 et 125 bis, continue à produire ses effets jusqu'à ce que la chambre d'accusation clôture le dossier par un arrêt de renvoi ou de non-lieu dans un délai raisonnable. A contrario, si elle décide de reprendre l'instruction, soit directement, soit en renvoyant le dossier au magistrat instructeur pour supplément d'information, l'instruction n'étant pas terminée dans ce cas, les articles 124 et 125 relatifs aux délais et à la période maximum de détention préventive reprennent leur empire. Ainsi, la chambre d'accusation ou le juge d'instruction le cas échéant, est dans l'obligation légale de renouveler le mandat de dépôt au cas où l'instruction doit continuer. L'article 190 du CPP dispose : « il est procédé aux suppléments d'information conformément aux dispositions relatives à l'instruction préalable, soit par un des membres de la chambre d'accusation soit par un juge d'instruction qu'elle délègue à cette fin ». Dans ce cas, si l'instruction doit continuer au delà de la période maximale permise pour la détention préventive, l'inculpé détenu est automatiquement remis en liberté. A défaut, son maintien en détention au delà du délai légal équivaut au délit de détention arbitraire puni par le code pénal ; toute détention en dehors des conditions légales est une détention arbitraire. C'est une interprétation conforme au caractère exceptionnel de la détention préventive, ainsi qu'aux articles 124 et 125 du CPP pour lesquels la durée maximale de la détention préventive est fixée par la loi. Cette interprétation optimiste se base aussi sur les principes suivants :

1. La présomption d'innocence que l'article 45 de la Constitution consacre,

2. la liberté est la règle et la privation de liberté l'exception,

3. le droit pénal est un droit étroit, impliquant qu'il faut s'en tenir à une interprétation restrictive de ses dispositions répressives,

4. l'objectif déclaré de la réforme de 1986 était de rendre le recours à la détention préventive moins fréquent, ce qui s'est manifesté par l'introduction du contrôle judiciaire comme mesure de substitution à la détention préventive et par la modification des dispositions de l'article 125 et l'adjonction de l'article 125 bis qui réduisent la durée préfixe de la détention,

5. le maintient de l'article 166-2 du CPP et surtout son interprétation extensive, videraient la réforme de 1986 de sa substance et rendraient les dispositions des articles 125 et 125 bis sans objet et leur application à la chambre d'accusation impossible.

Mais une interprétation téléologique qui tiendrait compte de l'ensemble du code de procédure pénale, voire du système juridique algérien dans son ensemble, aboutirait à une solution inverse. C'est ainsi que l'article 166 - 2 du CPP est interprété pour perpétuer la détention, non seulement pendant l'instruction, mais même au-delà de l'arrêt de renvoi devant le tribunal criminel et jusqu'à l'audience, y compris dans le cas d'un supplément d'information qui serait ordonné entre temps. L'inculpé détenu préventivement à l'issue des seize mois est donc maintenu en prison même lorsque l'instruction est toujours en cours pour plusieurs années. Ce fut le cas dans l'affaire de Abdelkader Hachani détenu préventivement pendant plus de cinq ans malgré ses 9 grèves de la faim. C'est le cas présentement des cadres incarcérés dans le cadre de l'opération dite « mains propres » et que la presse sélective dans sa défense de la liberté s'est faite l'écho.

D'autres dispositions confortent la répression au détriment de la liberté. Par exemple le maintien du détenu en prison même après ordonnance du juge d'instruction concédant la liberté provisoire lorsque le parquet exerce son droit d'appel, contre cette ordonnance. Des dispositions légales interdisent d'autre part de se pourvoir en cassation contre les arrêts de la chambre d'accusation relatifs à la détention préventive (495-2 du CPP) réduisant ainsi les droits de l'inculpé détenu, ou encore l'obligation impérative faite au juge d'instruction de motiver l'ordonnance de mise en liberté provisoire, alors qu'une ordonnance de confirmation de la détention, ou de rejet de la demande de liberté provisoire, peut se suffire de motivations vagues et générales, souvent pré-rédigées sur les imprimés en usage. Ainsi la loi dans son ensemble protège le régime et ses intérêts, non les libertés.

C'est ainsi encore qu'en matière judiciaire, malgré les acquis de la période démocratique 1989-1991, le système recelait et consacre toujours, la dépendance du juge à l'égard de l'exécutif. Par exemple, en matière de procédure, les pouvoirs de la police sont plus importants, en fait, que ceux du juge d'instruction, y compris dans la phase préparatoire des procès. L'article 30-1 du code de procédure pénale français, modifié en 1958 à l'occasion des pouvoirs spéciaux accordés à l'exécutif français dans sa lutte contre le mouvement nationaliste, et repris in extenso par l'article 28 du code algérien, faisait dire au conseiller Jean Mazard, avant même l'indépendance algérienne : « subrepticement, un véritable pouvoir policier a été institué au détriment de l'organisation judiciaire ». Ce texte algérien n'a jamais été remis en cause. Sous prétexte de lutte contre le terrorisme, ces codes ont été révisés dans un sens défavorable aux droits du citoyen, garantis par les conventions internationales et les traités ratifiés par l'Algérie.

Il serait laborieux de reproduire dans cet espace limité les nombreux textes algériens qui contredisent des dispositions libérales maintes fois affirmées dans les différentes constitutions que le régime a fait siennes au cours de ces quarante années. N'est il pas significatif qu'aucun article du code pénal ne punit le génocide ou le crime contre l'humanité ? La société peut bien se faire massacrer dans l'indifférence de la loi et des juges, alors que plus de cent articles du code pénal sont consacrés à la répression la plus sévère contre toutes les formes d'atteinte à la sûreté de l'Etat, l'ordre public et les corps constitués y compris lorsqu'il ne s'agit que d'une libre opinion jugée attentatoire au régime, ou à ses choix.

Si la formation intensive des magistrats au respect des droits de l'Homme et l'instauration de mécanismes de contrôle avec sanctions le cas échéant, peuvent contribuer à produire des juges garants des droits et libertés des citoyens, cela ne sera pas suffisant. En effet, il faudrait au préalable re visiter l'ensemble des codes législatifs pour les conformer aux dispositions énoncées par la Constitution en matière de droits et libertés fondamentales, ainsi qu'aux conventions et traités internationaux relatifs aux droits de l'Homme auxquels l'Algérie a adhéré. Il conviendrait également d'ouvrir la possibilité aux citoyens de se prévaloir de la Constitution devant le juge ou l'exécutif, et de s'adresser directement au Conseil constitutionnel lorsqu'un texte heurte une règle ou un principe constitutionnel consacré.

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